律师观点分析

一、案情简介

吴某于2005年5月16日入职被告北京天某房屋经营管理有限公司，从事清掏工作。2015年9月，被告将吴某调至物业工作，职务是综合维修工。2021年1月，被告以吴某达到退休年龄为由，终止了与吴某的劳动关系。吴某劳动关系终止时前12个月的月平均工资是7320.38元。后吴某去办理退休手续时被告知，其养老保险未缴足15年，不能办理退休手续，亦不能领取退休金。

吴某认为，被告未按照法律规定为其缴纳社会保险，致使吴某无法办理退休手续，无法享受退休待遇。故被告与吴某终止劳动合同的行为是违法的，被告应当继续履行与吴某的劳动合同。

吴某为维护其自身合法权益，先后向西城区劳动仲裁委、西城区人民法院提起仲裁、诉讼。

二、律师相关代理意见

（一）2005年5月16日原告入职被告处，双方存在劳动关系。

原告于2005年5月11日入职至被告处从事清掏工作，2014年1月1日，原告与被告签订了无固定期限劳动合同。2015年9月，被告将原告调至物业工作，职务是综合维修工，工作至2021年1月。后被告以原告达到法定退休年龄为由，与其终止了劳动合同。

（二）被告未按规定为原告足额缴纳养老保险费，导致原告虽已达退休年龄、但不能享受养老保险待遇，被告终止与原告间劳动关系的行为系违法终止，原告要求被告继续履行与其签署的劳动合同符合法律规定。

1、原告依法享有用人单位为其缴纳养老保险的权利，但被告未按规定为原告足额缴纳养老保险费，被告在庭审中所述的“北京市2011年之前的政策要求，不强制要求给农民工缴纳养老保险”的主张，明显不符合法律及地方规范性文件规定。

根据《北京市劳动和社会保障局关于印发<北京市农民工养老保险暂行办法>的通知》，原北京市劳动和社会保障局自2001年起已经强制要求各用工单位为农民工缴纳养老保险。原告于2005年5月16日入职，但被告未按规定为原告缴纳养老保险，仅为其缴纳了工伤保险。直至2010年1月1日起被告才开始为原告缴纳养老保险费。至原告年满60周岁时，其养老保险的实际缴费月数为仅为10年11个月，不满足缴纳满15年的标准，不能依法办理退休手续、享受基本养老保险待遇，该结果的发生系被告过错所致，应当由被告承担向原告赔偿损失并继续履行劳动合同的法律责任。

2、因被告原因导致原告不能享受基本养老保险待遇，被告随意终止与原告间劳动关系的行为系违法终止，原告主张继续履行劳动合同符合法律规定。

《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复([2015]民一他字第6号)》规定：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。

最高人民法院《<关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）>几个重点问题的理解与适用》中第三条“关于达到法定退休年龄人员的用工认定”第二点“关于与达到法定退休年龄但不能享受养老保险待遇人员建立的用工关系的性质认定”中描述到：“劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。我们认为，可以将该条规定视为劳动合同法第四十四条第（六）项规定的‘法律、行政法规规定的其他情形’。但是这并不意味着劳动关系必然自动终止。人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如前述另一种意见中出现的情况，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。”

《中华人民共和国劳动合同法》第48条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

虽然《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但是我国法律并未规定劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，因此这并不意味着劳动关系必然自动终止。原告虽已到法定退休年龄，但因被告未给原告足额缴纳养老保险的原因，原告不能享受基本养老保险待遇，这种情况下，被告随意终止与原告间劳动关系的行为系违法终止。故，根据上述规定，原告主张继续履行劳动合同且实际亦不存在确实无法履行的相关情形，原告认为其请求符合法律规定，亦符合公平原则。

（三）被告应当向原告支付违法终止劳动合同期间的劳动报酬及社会保险费。

因被告于2021年1月单方终止与原告的劳动合同系违法行为，导致原告2020年12月工资至今未发放，且自2021年1月起，原告没有生活来源，其社会保险费用也是由原告个人承担，由于原告主张要与被告继续履行劳动合同，故双方劳动合同理应处于继续有效状态，因此根据《中华人民共和国劳动法》第3条第一款规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利”，被告应当向原告支付违法解除劳动合同期间原告的劳动报酬以及社会保险费用。

（四）因原告到达法定退休年龄，养老保险无法补缴，被告理应赔偿原告损失。

《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》（京劳险发[1999] 99号）第二十二条规定：“农民合同制职工因用人单位未参加社会保险或未足额缴纳养老、失业保险费，不能享受养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费待遇的，用人单位应按照本办法规定的标准予以补偿”。

《北京市劳动和社会保障局关于印发<北京市农民工养老保险暂行办法>的通知》（京劳社养发〔2001〕125号）第十五条规定：“因用人单位未参加养老保险或未按规定足额缴纳单位与个人的养老保险费，致使农民工不能按规定享受养老保险待遇的，用人单位应按照本办法的标准予以补偿”。

原告于2005年5月便入职被告处工作，但因被告原因未按照规定为原告缴纳养老保险，现原告虽已到退休年龄，却未能享受养老保险待遇，现因原告已到退休年龄不能补办职工基本养老保险，根据上述规定，被告应当依法赔偿原告的损失。

三、律师寄语

1、公司未为员工缴纳养老保险，致使其在退休后无法享受养老保险待遇，以此要求公司赔偿损失，是否属于法院受理范围问题？

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第一条第五项“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷”，故此类案件属于人民法院受理范围。

但是上述司法解释亦对该类案件做了限制，即存在“社会保险经办机构不能补办”情形。结合《人力资源社会保障部对十二届全国人大五次会议第5063号建议的答复》（人社建字〔2017〕105号）文件中：“为维护参保人员社会保险权益，强化征缴清欠工作，经办机构接到超过《劳动保障监察条例》第20条第一款2年的追诉期投诉后，一般也按程序进行受理。对能够提供佐证材料的，尽量满足参保者诉求，予以解决，以减少企业职工临近退休时要求企业足额补缴欠费的问题发生”，建议劳动者遇到因公司未足额缴纳社会保险导致无法享受养老保险滴待遇情形时，先去人社局予以举报，以免该诉求经一裁两审之后再去举报，拖延了自身享受养老保险待遇的时间。

2、劳动者达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇，且被用人单位以《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条终止劳动关系的，用人单位该行为是否为违法解除？

该问题从学术上最具权威的是刊登于《人民司法》2021年第7期由最高人民法院郑学林、刘敏、于蒙、危浪平撰写的《<关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）>几个重点问题的理解与适用》，该文章于法信上属性标签为“司法解释解读”。该文章中关于“关于达到法定退休年龄人员的用工认定”的内容，对达到法定退休年龄但不能享受养老保险待遇人员建立的用工关系的性质认定这一问题予以分析“…劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。我们认为，可以将该条规定视为劳动合同法第四十四条第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。但是这并不意味着劳动关系必然自动终止。人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如前述另一种意见中出现的情况，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系”。

但目前从裁判文书网检索相关案例来看，符合该文章理论分析的，能找到的公开了的裁判文书只有新疆维吾尔自治区高级人民法院2023年03月30日出具的（2022）新民再229号民事判决书“…本案中，因马某花未享受基本养老保险待遇，故不能直接适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项的规定。本案应该适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条‘劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止’的规定，当然，从本条规定原意出发，如果因劳动者达到法定退休年龄直接赋予用人单位的劳动合同终止权，在一定程度上也会对劳动者合法权益造成损害，故对于适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的审查，也应该具体需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。”

综上，如遇到此问题，做好一裁两审后申请再审的准备。